Юридичний аналіз Указу Президента №126/2018 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» в частині запровадження «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів, в т.ч. субдоменів».

Підготований Коаліцією «За вільний інтернет».

Відповідність нормам національного законодавства

Відповідно до статті 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на свій вибір. Також, Конституція України гарантує низку інших прав та свобод, в реалізацію яких буде введено обмеження у випадку запровадження санкції щодо Інтернету[1]. Зазначені права та свободи людини і громадянина можуть бути обмежені законом в деяких випадках тільки на підставі рішення суду (наприклад, право на мирні збори). Також, згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, що Закон України «Про санкції» не передбачає такого виду санкції, як «заборона Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів, в т.ч. субдоменів»[2], що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод[3], що іншими законами України не передбачено механізмів заборон інтернет-провайдерам надання послуг, як визначено в рішенні РНБО[4], вважаємо, що зазначена санкція, як спосіб обмеження прав і свобод людини не відповідає конституційним стандартам і вимогам і є проявом необмеженої дискреції державної влади.  

У Рішенні РНБО зазначається, що воно прийнято відповідно до статті 5 Закону України «Про санкції». Зазначена стаття передбачає два типи санкцій – секторальні та персональні. Перші, визначені у рішенні РНБО, мають вводитись в дію Указом Президента і бути затвердженими протягом 48 годин з дня видання указу Президента України постановою Верховної Ради України. Другі, персональні, не потребують затвердження парламентом. Враховуючи, що така санкція, як «заборона інтернет-провайдерам надання послуг з доступу» вводить обмеження не тільки для власників веб-сайтів, які відповідають за контент, а й на провайдерів, яких в Україні налічується майже 7 тисяч[5], та безпосередньо користувачів інтернету, яких в Україні більше 20 мільйонів[6], вважаємо, що вона має секторальний характер і для введення в дію потребує позитивного голосування у Верховній Раді України[7].

Також слід зазначити, що застосування обмежувальних заходів до громадян України та юридичних осіб-резидентів, які не знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента прямо суперечить нормам частини 2 статті 1 Закону України «Про санкції» (санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність).

Таким чином Президента №126/2018 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» в частині блокування сайтів не відповідає національному законодавству та порушує основні конституційні права громадян.

Відповідність міжнародним стандартам

Свобода вираження поглядів у міжнародному праві гарантується Загальною декларацією про права людини, Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (МПГПП), який ратифікований Україною в 1973 році[8], та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною в 1997 році[9]. Стаття 19 МПГПП, стаття 10 Конвенції визначають, що право свободи вираження поглядів включає право шукати, отримувати й передавати інформацію та ідеї будь-якими засобами незалежно від кордонів.

Обмеження свободи вираження поглядів можливе, коли це (а) передбачено законом, (б) служить законним інтересами і (в) є необхідним у демократичному суспільстві[10]. Якщо обмеження, введені державою, не відповідають хоча б одному з цих критеріїв, це є порушенням гарантованих міжнародними договорами прав та свобод.

Згідно практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) критерій «передбачено законом» вимагає певного якісного рівня від нормативно-правового акту, щоб закон був:

а) доступним (тобто оприлюдненим та таким, з яким міг би ознайомитись кожний, кого даний правовий акт стосується);

б) передбачуваним (сформульованим достатньо чітко, щоби громадянин міг відповідно поводитися).

«… норму не можна вважати “законом” у контексті пункту 2 статті 10, якщо її не сформульовано з достатньою  чіткістю, яка дає змогу будь-якій особі – якій за потребою може  бути  надана  відповідна  консультація – передбачити, достатньою за даними обставинами мірою, наслідки, які може спричинити дана дія»[11].

Якісний закон повинен надавати адекватний захист від неконтрольованих дій з обмеження свободи вираження поглядів тими, хто залучений до виконання цього обмеження. Закон повинен достатньо чітко визначати обсяг повноважень, який надається державним органам щодо застосування обмежень, а також способів застосування таких повноважень.

Як було зазначено вище, введення санкції у вигляді «заборони Інтернет-провайдерам надання послуг з доступу користувачам мережі Інтернет до ресурсів/сервісів, в т.ч. субдоменів» прямо не передбачено ні Законом України «Про санкції», ні іншими законодавчими актами України. Відсутність законодавчо визначених процедур, підстав і механізмів формування списків веб-сайтів для блокування через застосування положення Закону України «Про санкції» «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом» набуло вигляду необмеженої дискреції влади у сфері прав людини. Жодна особа не може передбачити, через які діяння або рішення вона може потрапити до санкційного списку і таким чином позбавлена можливості передбачати наслідки своїх дій. Незрозумілий характер і підстави для формування списків для блокувань надає діям влади ознак свавілля.

За таких обставин ми вважаємо, що практика блокування сотень веб-сайтів в спосіб, який застосовано владою, не відповідає критерію «передбачено законом» в розумінні міжнародно-правових договорів та практики ЄСПЛ.

Щодо дотримання з боку влади критерію «необхідність в демократичному суспільстві» при введенні блокувань веб-сайтів ми вважаємо за необхідне звернути увагу на такі обставини.

В низці рішень ЄСПЛ було акцентовано увагу на фундаментальній важливості свободи Інтернету та вирішальній ролі Інтернету в реалізації права на свободу вираження поглядів[12].

Також ЄСПЛ в рішенні у справі Урпер та інші проти Туреччини зазначив, що «небезпека, яка властива попереднім обмеженням, є такою, що вимагає найбільш ретельного вивчення Європейським судом, ретельний контроль особливо необхідний, коли попереднє обмеження перешкоджає свободі преси, адже “новина є товаром, який швидко псується навіть коротка затримка з публікацією може позбавити його вартості та інтересу”».

Визначаючи, чи є попереднє обмеження «необхідним у демократичному суспільстві», ЄСПЛ послідовно заявляє, що «потрібні правові рамки, що забезпечують, як жорсткий контроль за сферою заборон, так і ефективний судовий нагляд, щоб запобігти будь-яким зловживанням владою». В цій справі, аналізуючи попередні заборони, які було введено урядом Туреччини на підставі антитерористичного законодавства, ЄСПЛ зробив такий висновок: «практика заборони майбутньої публікації цілих періодичних видань на основі [антитерористичного законодавства] виходила за межі будь-якого поняття “необхідних” обмежень в демократичному суспільстві і, замість цього, становила цензуру».

В інші справі проти Туреччини[13] щодо попередніх обмежень ЄСПЛ зазначив: «59. … Коли йдеться про питання, що стосуються основоположних прав, закон суперечитиме верховенству права, яке є одним із захищених Конвенцією основоположних принципів демократичного суспільства, якщо надана виконавчій владі можливість розсуду не має обмежень. 68. … Водночас, судовий контроль за блокуванням доступу до Інтернет-сайтів не передбачав умов, достатніх для запобігання зловживанню: національне право не передбачає жодної гарантії для запобігання тому, аби захід з блокування, спрямований на конкретний сайт, не використовувався як засіб загального блокування».

В Декларації КМ Ради Європи «Свобода спілкування в Інтернеті» від 28 травня 2003 року зазначено таке: «Державна влада не повинна шляхом загальних засобів блокування або фільтрування відмовляти громадському доступу до інформації і іншого спілкування в Інтернеті, без обмеження кордонів. Це не перешкоджає встановленню фільтрів для захисту неповнолітніх, зокрема у доступних для них місцях, таких як школи або бібліотеки» (принцип 3).

Право інтернет-користувачів на отримання і поширення інформації не повинно бути обмежене за допомогою блокування, сповільнення, погіршення або дискримінації інтернет-трафіку, бути залежним від конкретного змісту, сервісів, додатків і пристроїв, або трафіку, пов’язаного з послугами, що надаються на підставі ексклюзивних угод або тарифів[14].

Критеріями застосування обмежень свободи в Інтернеті є законність, правомірність та пропорційність[15].

Враховуючи всі вищенаведені міжнародні стандарти в контексті блокування веб-сайтів в Україні, в т.ч. спосіб, в який це було зроблено, незрозумілість механізму і підстав формування «санкційного списку», загальний (попередній) характер таких обмежень, потрапляння в «санкційний список» переважно інформаційних ресурсів вважаємо, що таке блокування не відповідає критерію «необхідності в демократичному суспільстві», є непропорційним визначеній законній меті. 

Таким чином, Указ Президента №126/2018 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» в частині блокування сайтів не відповідає міжнародному законодавству та суперечить ратифікованим Україною міжнародним конвенціям.

З огляду на вищезазначене вимагаємо:

  1. Скасувати як такий, що не відповідає українському та міжнародному законодавству, Указ Президента №126/2018 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року «Про застосування та скасування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», як мінімум в частинах щодо блокування сайтів.
  2. Започаткувати діалог з експертами та правозахисниками щодо законодавчих та інших ініціатив з метою регулювання Інтернету шляхом створення робочої групи чи проведення робочих зустрічей задля недопущення порушення прав людини під час розробки та впровадження подібних ініціатив.
  3. Керуватись під час реалізації політики в сфері кіберзахисту та інформації принципами верховенства права і законності, не допускаючи звуження прав людини без дотримання вимог міжнародного права та національного законодавства.

 

Учасники Коаліції «За вільний Інтернет»:

ГО «Платформа прав людини»

ГО «Лабораторія цифрової безпеки»

ГО «Центр інформації про права людини»

ГО «Кримська правозахисна група»

Представництво Freedom House в Україні

The Influencer Platform

Надія Бабинська

Микола Костинян

 

[1] Свободу світогляду і віросповідання (стаття 35), на мирне зібрання і свободу асоціацій (стаття 36, 37, 39), право власності, у тому числі інтелектуальної (стаття 41), на підприємницьку діяльність (стаття 42),

на працю (стаття 43), на освіту (стаття 53), на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності (стаття 54) тощо.

[2] Перелік видів санкцій у статті 4 Закону України «Про санкції».

[3] Стаття 22 Конституції України.

[4] В Законі України «Про телекомунікації» передбачено відключення на підставі рішення суду кінцевого обладнання, якщо воно використовується абонентом для вчинення протиправних дій або дій, що загрожують інтересам державної безпеки» (п. 9 ч. 1 ст. 38). Стаття 39 передбачає обов’язок операторів і провайдерів телекомунікацій на підставі рішення суду обмежувати доступ своїх абонентів до ресурсів, через які здійснюється розповсюдження дитячої порнографії (п. 18 ч. 1 ст. 39).

[5] http://nkrzi.gov.ua/index.php?r=site/index&pg=55&language=uk

[6] http://detector.media/rinok/article/133767/2018-01-16-v-ukraini-zmenshilas-kilkist-regulyarnikh-koristuvachiv-internet-inau/

[7] Частина 2 статті 5 Закону України «Про санкції».

[8] http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/995_043

[9] http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/995_004

[10]Параграф 2 статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

[11] Параграф 52 Рішення Європейського суду з прав людини у справі VGT VEREIN GEGEN TIERFABRIKEN v. SWITZERLAND

[12] Рішення ЄСПЛ у справі газети «Таймз» проти Великої Британії, рішення ЄСПЛ у справі Делфі проти Естонії.

[13] Рішення ЄСПЛ у справі Ахмет Йлдірім проти Туреччини (справи Їлдирим проти Туреччини, Дженгіз та інші проти Туреччини).

[14] Керівництво щодо мережевого нейтралітету, додаток до Рекомендації CM / Rec (2016) Комітету міністрів державам-членам із захисту й заохочення права на свободу вираження поглядів та право на приватне життя відносно мережевого нейтралітету від 13 січня 2016 р.

[15] Рекомендація Комітету міністрів державам-членам Ради Європи щодо свободи в Інтернеті від 13 квітня 2016 року.

ІНШІ ПУБЛІКАЦІЇ

Залишити свій коментар

*

*

Отримати юридичну допомогу

Ваше звернення прийнято і буде оброблено протягом 24 годин. Всього найкращого!

ID Вашої заявки:

Перевірити статус можна за посиланням

* обов'язково прикріпіть документи, якщо справа - захист в суді або допублікаційна експертиза Натиснувши кнопку Відправити Ви даєте згоду на обробку своїх персональних даних